COLUMN · 형사

작성 2026. 8. 20. | 로엘법무법인 박민희 변호사

회사 자금 문제로 조사를 받게 된 분들이 처음 듣는 죄명은 대체로 둘 중 하나입니다. 횡령 아니면 배임입니다. 두 죄명이 함께 적힌 고소장을 받아 오시는 경우도 적지 않습니다.

이름은 나란히 붙어 있지만 구성요건은 다릅니다. 그리고 금액이 일정 선을 넘으면 적용되는 법률 자체가 바뀝니다. 이 글은 횡령과 배임이 어떻게 나뉘고, 업무상이라는 요소와 이득액이 형에 어떻게 작용하는지를 조문으로 정리한 것입니다.

01

횡령과 배임은 무엇이 다른가

횡령은 남의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 가로챈 경우이고, 배임은 남의 사무를 처리하는 사람이 임무를 어겨 재산상 이익을 취한 경우입니다. 「형법」 제355조가 두 죄를 한 조문에 나란히 두고 있습니다.

제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때를 정하고, 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때를 정합니다. 제2항은 형을 따로 적지 않고 전항의 형과 같다고만 합니다.

그래서 실무에서 갈리는 지점은 형량이 아니라 사실관계입니다. 회삿돈을 인출해 개인 용도로 썼다면 재물을, 회사에 불리한 조건으로 계약을 체결해 상대방에게 이익을 남겼다면 재산상 이익을 문제 삼게 됩니다. 필자가 재산범죄 사건을 다루며 확인한 바로도, 초기 조사에서 두 죄명이 병기되었다가 조사가 진행되며 한쪽으로 정리되는 경우가 많습니다.

02

'업무상'이 붙으면 형이 어떻게 달라지나

업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범하면 법정형이 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 올라갑니다. 제356조가 그렇게 정합니다. 단순 횡령·배임의 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금과 비교하면 징역형의 상한이 두 배입니다.

03

이득액 5억원을 넘으면 적용 법률이 바뀝니다

이득액이 5억원 이상이면 「형법」이 아니라 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조가 적용됩니다. 이 조문은 사기·컴퓨터등사용사기·공갈·특수공갈과 함께 제355조 횡령·배임, 제356조 업무상 횡령·배임을 대상으로 삼습니다.

여기서 이득액은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 말합니다. 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정합니다. 형의 하한이 생긴다는 점이 실무에서 가장 큰 차이입니다.

04

미수와 배임수증재

횡령·배임은 미수도 처벌됩니다. 제359조는 제355조 내지 제357조의 미수범을 처벌한다고 정합니다. 결과가 발생하지 않았다는 사정만으로 형사절차가 종료되지는 않는다는 뜻입니다.

별도의 죄로 문제 되는 것이 배임수증재입니다. 제357조 제1항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 때를 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 정하고, 제2항은 이를 공여한 자를 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 정합니다. 제3항은 취득한 재물을 몰수하고, 몰수가 불가능하거나 재산상 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다고 합니다.

05

친족 사이의 범행은 어떻게 되나

친족 사이의 횡령·배임은 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다. 제361조가 제328조를 이 장의 죄에 준용하기 때문입니다. 제328조 제1항은 피해자의 친족인 사람이 죄를 지은 경우 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 정하고, 이 경우 「형사소송법」 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 합니다. 이 조항은 2024년 6월 27일 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2025년 12월 31일 개정된 것으로, 종전 제1항에 있던 형 면제 규정은 삭제되었습니다. 제3항은 피해자의 친족이 아닌 공범에게는 제1항을 적용하지 않는다고 정합니다.

FAQ

자주 묻는 질문

Q. 횡령과 배임은 어떻게 다른가요?

「형법」 제355조 제1항의 횡령은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 경우이고, 제2항의 배임은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우입니다. 객체가 재물인지 재산상 이익인지, 신분이 보관자인지 사무 처리자인지에서 갈립니다. 법정형은 두 죄가 같습니다.

Q. 업무상 횡령의 법정형은 어떻게 되나요?

「형법」 제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 정합니다. 업무상이 아닌 횡령·배임은 제355조에 따라 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 다만 선고되는 형은 사실관계와 양형 사정에 따라 달라집니다.

Q. 회사 돈 5억원 이상이면 어떤 법이 적용되나요?

이득액이 5억원 이상이면 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조가 적용됩니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 같은 조 제2항에 따라 이득액 이하에 상당하는 벌금이 병과될 수 있습니다.

참고자료

· 「형법」 제355조·제356조·제357조·제359조·제361조·제328조(시행 2026. 9. 13.) — 국가법령정보센터
· 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 — 국가법령정보센터
· 같은 주 발행 칼럼: 고소장에 상대방 개인정보를 적으면 처벌될까